Влияние процессов правовой глобализации на стратегию заимствования международного и зарубежного опыта правового регулирования трудовых отношений

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
М.В. Лушникова
Лушникова Марина Владимировна — доктор юридических наук, профессор кафедры трудового и финансового права, заместитель декана по науке юридического факультета Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова
Влияние процессов правовой глобализации на стратегию заимствования международного и зарубежного опыта правового регулирования трудовых отношений
С учетом того, что Россия позиционирует себя как часть мирового сообщества, на повестке дня все острее встает вопрос заимствования международного и зарубежного опыта правового регулирования, в том числе в сфере трудовых отношений. Такая постановка вопроса становится до известной степени неизбежной в условиях нарастания процессов правовой глобализации. Именно данный процесс определяет предпосылки возрастания роли международного (и до известной степени наднационального) права, а также заимствования международного и зарубежного опыта правового регулирования трудовых отношений на уровне национального законодательства.
Отметим, что современная российская наука относительно поздно обратилась к проблемам методологии сравнительного трудового права, причем наиболее подробно данная проблематика освещена в учебной литературе1. Сравнительное правоведение дает возможность установить, каким образом решается одна и та же правовая проблема на международном уровне и в разных странах, позволяет учитывать как позитивный опыт, который может быть позаимствован, так и негативный, который следует иметь в виду и не допускать в своей юридической практике. Изучение зарубежного опыта, как справедливо отмечал И.Я. Киселев, — это своего рода суррогат эксперимента, который в праве в чистом виде невозможен; оно позволяет выделить аспекты, которые могут быть адаптированы в процессе национального правотворчества2.
С учетом этого, стратегической задачей является отбор положительных моделей правового регулирования трудовых отношений или их отдельных элементов. В нашу задачу входит формулировка стратегических и тактических положений относительно проблем такого заимствования.
1. Заимствования в правовой системе происходят в форме рецепции. Но элементы правового заимствования должны быть адаптированы к условиям соответствующего государства. Правовая рецепция может приобретать различные формы и варьироваться в зависимости от глубины (степени) заимствования элементов национальных правовых систем других стран или международной правовой системы. Заимствоваться могут юридическая техника, отдельные нормы права, правовые институты, юридическая практика, а также правовые идеи. Эти заимствования могут носить глубокий характер и приводить к принципиальному изменению правовой культуры конкретного государства. Так, например, рецепция в постсоветский период правовой идеи (ценности) — гарантий прав человека и гражданина, универсализация прав человека, воплотилась в положениях Конституции РФ, которая провозгласила высшей ценностью человека, его права и свободы, однако результативность правовой рецепции в значительной части зависела и зависит от уровня социально-экономического, политического развития государства, правового менталитета и др. В настоящее время особая роль в реализации этой правовой идеи в нашем социально-трудовом законодательстве отводится Европейскому Суду по правам человека и Экономическому Суду СНГ.
2. Помимо общих методологических проблем компаративистики, для трудового права в части заимствования характерна и отраслевая специфика.
— Трудовое право является наиболее, если можно так выразиться, «национальным», жестко встроенным в систему общественных отношений, касающимся в той или иной степени практически всего трудоспособного населения.
Общая и политическая культура, менталитет, исторические традиции и особенности религиозных воззрений оказывают на его развитие и формирование гораздо большее влияние, чем на другие отрасли права, как например, уголовное или финансовое. По степени «национальности» с трудовым правом может соперничать, вероятно, только семейное право. Все это прямо влияет на процессы за-
1 См.: Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005; Киселев И.Я., Лушников А.М. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда. М., 2008; Лушникова М.В., Лушников А.М. Международное и сравнительное трудовое право и право социального обеспечения. М., 2011; и др.
2 См. Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005. С. 11.
Юридическая техника. 2015. М 9
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
имствования, создает для него своеобразные социальные пределы. В этой связи можно говорить не только о заимствовании, но и об адаптации, приспособлении его к реалиям конкретной страны.
— Трудовое право непосредственно зависит от уровня развития и типа экономики, причем эта зависимость не только сугубо материальная.
Естественно, это касается размера заработной платы, в том числе минимального размера оплаты труда, оплаты труда за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, гарантийных и компенсационных выплат и др. Однако экономические реалии определяют и продолжительность рабочего времени (не всегда в пользу уменьшения), времени отдыха (обычно в сторону увеличения, но с вариациями), содержание трудового договора (традиционно в сторону расширения усмотрения сторон) и др.
Примечательно, что существенные изменения в развитии трудового права обычно инициируются именно экономическими изменениями (отказ от социалистического типа ведения хозяйства, формирование постиндустриальной экономики и др.). Напомним, что само трудовое право стало продуктом развития капиталистической экономики на определенном ее этапе. В этой связи для стран, переходящих к новым типам ведения хозяйства, становится актуальным заимствование соответствующих им типов трудовых отношений. Например, современное рыночное хозяйство невозможно без развития и правовой регламентации гибких (нетипичных) трудовых отношений и соответствующего заимствования правовых конструкций у более экономически развитых стран1.
— Различия между трудовым правом государств с романо-германской и англо-саксонской правовыми системами настолько велико, что проблема заимствования в этой части имеет скорее теоретический характер, за исключением незначительных сегментов.
При этом в рамках романо-германской правовой системы сформировалось весьма специфическое скандинавское (северное) трудовое право, а английское и американское трудовое право идут достаточно обособленными путями. При этом отсутствие формального деления на отрасли в англосаксонской правовой системе делает ситуацию почти тупиковой. Так, относительно недавно, с 19 января 2013 года принято решение о возобновлении чемпионата Национальной хоккейной лиги (НХЛ). Это событие было сопряжено с коллективными переговорами, локаутом, профсоюзами, угрозой забастовки, наконец, с заключением коллективного договора, основным пунктом которого был потолок и размеры заработной платы хоккеистов. Казалось бы, типичный коллективный трудовой спор в рамках трудового права с точки зрения представителей континентальной Европы. Однако для американских юристов это вообще не вопрос, хотя в научном, но не прикладном аспекте можно говорить о трудовом законодательстве или спортивном праве. Для представителей трудового права государств с романо-германской правовой системой трудно понять американскую доктрину «найма по желанию», позволяющую увольнять работника в любое время без всякого основания, без выходного пособия и даже без объяснения причины. Трудно понять и статус «джентльменских соглашений» коллективных договоров в Великобритании, которые, однако, как правило, неукоснительно исполняются. Существовавшее до 2008 года австралийское индивидуальное «соглашение на рабочих местах», не являющееся трудовым договором, но заключаемое между работником и работодателем, вообще не вписывается в общепринятую систему нормативных и правоприменительных актов о труде. Своеобразной «загадкой» остается и то, как в Дании при минимуме законодательных актов о труде, в том числе определяющих минимальные стандарты труда, эти самые стандарты определяются на таком уровне, о котором только мечтают работники в государствах с существенно более развитым трудовым законодательством.
Более того, именно между учеными, представляющими государства с романо-германской и анг-ло- саксонской правовыми система сложились разночтения по поводу социального назначения и сущности трудового права. Характерно, что некоторые представители Канады и США высказывают мнение о коренной трансформации трудового права, об утрате им социальной (защитной) функции и даже грядущем исчезновение трудового права2. В такой ситуации заимствовать что-либо сложно.
— Отнесение трудовых прав к числу прав второго поколения, позитивных по своей природе, ставит их закрепление в значительной степени в зависимость от воли законодателя.
Этим они отличаются от естественных по своей природе политических, гражданских и отчасти экономических прав. В сочетании с «мягкостью» международного трудового права это приводит к тому, что проблемы заимствования приобретают в значительной степени усмотренческий характер, имеют значительную не только правовую, но и политическую составляющую. Воля законодателя в сфере правового регулирования трудовых отношений определяется «соотношением сил» социаль-
1 См: Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: в 2 т. М., 2009. Т. 1. С. 714—735.
2 См.: Рынок труда в XXI веке: в поисках гибкости и защиты: сб. научн. тр. Вильнюс, 2011 (на рус., англ. и лит. языке); The idea of Labour Law. Oxford, 2011; Развитие законодательства о труде и социальном обеспечении: сборник научных трудов. Харьков, 2012 (на укр. и рус. языке)); и др. Традиционные взгляды на защитную функцию трудового права высказали бельгиец Р. Бланпейн, немец М. Вайсс, литовец Т. Давупис и др. Противоположная позиция выражена канадцем Г. Артурсом, американцем А.Хайдом и др.
Лушникова М.В. Влияние процессов правовой глобализации на стратегию...
419
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
ных партнеров (прежде всего профсоюзов, с одной стороны, и работодателей, их объединений — сдругой). Согласно Трудовому кодексу РФ (ст. 351) органы социального партнерства участвуют в формировании и реализации государственной политики в сфере труда. Проекты законодательных актов в сфере труда направляются на рассмотрение в соответствующие комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (соответствующим профсоюзам (объединениям профсоюзов) и объединениям работодателей). Решения соответствующих комиссий по регулированию социальнотрудовых отношений или мнения их сторон (заключения соответствующих профсоюзов и объединений работодателей) по направленным им проектам законодательных актов подлежат обязательному рассмотрению органами государственной власти, принимающими указанные акты. Таким образом, нормативные правовые акты в сфере труда принимаются на основе согласования интересов социальных партнеров и государства.
Все вышеперечисленное делает необходимым распределение акцентов между нормативным и социологическим (функциональным) сравнением. Первое означает юридический догматический анализ, сопоставление сходных правовых норм и нормативных правовых актов. К сожалению, в отношении трудового права он не создает даже частичной картины правовой действительности. Функциональное (социологическое) сравнение охватывает более широкий, чем нормативное сравнение, круг вопросов. Этот способ предполагает выявление социальной проблемы, сравнение вариантов решения этой проблемы в законодательстве различных стран, анализ практики применения правовых средств в процессе решения этой проблемы с учетом исходных социальных и экономических условий, эффективность этих правовых средств. Нормативное и функциональное сравнение должно применяться в единстве, обеспечивая таким инструментарием результативность сравнительно-правовых исследований, однако именно социологическое (функциональное) сравнение позволяет сделать вывод о возможности заимствования норм международного и зарубежного трудового права.
Необоснованное копирование той или иной правовой модели, которая эффективна в какой-либо стране, может не дать ожидаемого результата. Например, Закон РФ «О порядке разрешения коллективных трудовых споров» (1995 г., ныне отменен) представлял собой несочетаемое объединение положений о принудительности примирительно-посреднических процедур и добровольности исполнения решений, принятых в процессе этих процедур. При этом добровольное исполнительное производство рассчитано на влиятельные, обладающие опытом борьбы профсоюзы (как в Англии) и хорошо организованные союзы работодателей, и сильное государство — участник социального партнерства (как в США, Швеции и др.). Эффективность этого закона была весьма незначительной, так как для реализации его положений должна сформироваться национальная система социального партнерства. Перенимая мировой опыт, следует учитывать, что право будет действовать эффективно тогда, когда созданы условия для адаптации этого опыта с учетом сложившихся в государстве правовых традиций, самобытности правовой культуры и т. д.
Примеров правовой рецепции зарубежного юридического опыта современная российская практика также знает немало. Так, во многих западных странах, в частности и во Франции, проводится политика по социальной адаптации граждан путем не только совершенствования системы трудоустройства, но и оказания помощи отдельным гражданам в их интеграции в трудовую деятельность на основе заключенных с ними контрактов социальной адаптации. Эта юридическая практика в настоящее время довольно успешно используется субъектами Российской Федерации.
Примером относительно удачных рецепций можно считать включение в Трудовой кодекс РФ раздела 2 «Социальное партнерство в сфере труда» и главы 14 «Защита персональных данных работника»1. Напомним, что право на защиту персональных данных является производным от права человека на невмешательство в личную жизнь. Последнее прямо закреплено во Всеобщей декларации прав человека 1948 года (ст. 12), Пакте ООН о гражданских и политических правах 1966 года (ст. 17) и Конвенции Совета Европы (СЕ) о защите прав человека и основных свобод 1950 года (ст. 8), которые являются для России юридически обязательными. Однако непосредственно проблемы персональных данных они не затрагивают.
Единственным юридически обязывающим международным договором РФ в этом контексте является Конвенция СЕ «О защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных» 1981 года. Она была ратифицированная Российской Федерацией2. Одним из последствий данной ратификации стало принятие Федерального закона от 27 июля 2006 года № 152-ФЗ «О персональных данных»3 и ряда других федеральных нормативных правовых актов. В данном случае можно говорить
1 См. подробнее: Лушников А.М. Персональные данные как вид информации в трудовом праве: проблемы теории и практики // Закон. 2011. № 10. С. 46—57; Лушников А.М., Лушникова М.В. Информация и персональные данные в сфере трудовых отношений // Кадровик. 2013. № 6. С. 19—24; и др.
2 Федеральный закон от 19 декабря 2005 г. № 160-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2005. № 52, ч. 1, ст. 5573.
3 Российская газета. 2006. 29 июля (в ред. Федерального закона от 25 июля 2011 г. № 261-ФЗ).
Юридическая техника. 2015. № 9
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
об имплементации некоторых норм Конвенции 1981 года как в российское законодательство, так и подзаконные акты1. В этой связи не будет преувеличением сказать, что появление в Трудовом кодексе РФ, принятом 30 декабря 2001 года, главы 14 ТК РФ «Защита персональных данных работника» было осуществлено под влиянием вышеназванных международных актов. Более скромное значение имело изучение зарубежного опыта правового регулирования персональных данных, однако он оказался настолько разнороден и своеобразен, что говорить о его заимствовании достаточно сложно.
Таким образом, правовая рецепция — это процесс заимствования национальной правовой системой правовых ценностей, норм, институтов, процедур, иных иностранных и международных элементов правовых систем с учетом уровня экономического и социального развития государства, его исторических традиций, правового менталитета, правовой культуры.
Взаимное изучение правового опыта зарубежных стран, заимствование лучших решений, усвоение и использование международно-правового опыта, позволяют не только решить проблемы совершенствования национального законодательства о труде, но и способствует, в конечном итоге, процессу сближения (гармонизации) и унификации законодательств различных стран.
Таким образом, относительно зарубежного уровня можно говорить о двух типах заимствования: а) рецепция терминологии, научных конструкций и понятийного аппарата, норм, сформулированных и принятых в зарубежной науке и законодательстве, однако в данном случае следует говорить скорее о приспособлении зарубежного опыта к национальным реалиям, то есть о его адаптации; б) учет зарубежного опыта, который в данном случае служит скорее ориентиром.
Заимствование и интеграция как функции сравнительного трудового права. Очевидно, международная унификация и гармонизация права — одна из ведущих проблем сравнительного правоведения. Это своеобразное взаимное или договорное заимствование. Неслучайно Ю.А.Тихомиров рассматривает нормы международных организаций и межгосударственных объединений в качестве своего рода общего знаменателя, как ускорителя сближения национальных правовых систем2. Интегрирующая роль международного трудового права проявляется в следующих формах.
Во-первых, на основе сравнительно-правового анализа национальных правовых систем проводится согласование научно-правовых концепций, политических программ сближения (гармонизации) национального законодательства о труде и социальном обеспечении. Например, Межпарламентской Ассамблеей государств-участников СНГ постановлением от 31 мая 2007 года № 28-6 была принята Концепция формирования правовых основ и механизмов реализации социального государства в странах содружества. Она охватывает вопросы координации деятельности государств в сферах занятости населения, охраны труда, совершенствования системы социального страхования и здравоохранения и др.
Во-вторых, одним из инструментов гармонизации и унификации законодательства выступает разработанное на основе сравнительного правоведения международное модельное законодательство о занятости, социальном партнерстве и др. Такая практика имеет место, например, в рамках СНГ, ЕврАзЭС.
Например, одной из тенденций развития правового механизма социального партнерства в названных странах является их ориентация на унифицированные на уровне международно-правовых стандартов модели социального партнерства. Так, для стран СНГ в этой роли выступает Модельный закон о социальном партнерстве, принятый на двадцать седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ (постановление № 27-14 от 16 ноября 2006 года)3.
Закон определяет организационные, правовые и экономические основы функционирования системы социального партнерства как важнейшего механизма регулирования социально-трудовых и связанных с ними экономических отношений, цели, принципы, уровни, формы социального партнерства, основные права социальных партнеров: на информацию, коллективные переговоры и др. Для европейских стран, а также Российской Федерации особую роль играет Европейская социальная Хартия (1996 г., пересмотренная). Стороны названной Хартии признают в качестве целей своей политики создание условий, обеспечивающих осуществление основных трудовых прав и принципов, в том числе право работников и работодателей на объединение, право на коллективные переговоры и коллективные действия по защите своих прав, право на информацию и консультации. Эти права составляют ядро правового механизма социального партнерства.
В-третьих, международно-правовые стандарты труда, которые содержатся в международноправовых договорах, актах ООН, МОТ, Совета Европы и др., составляют императивную основу международной гармонизации и унификации. Международные стандарты трудовых прав — продукты сопоставления законодательства и опыта различных стран. Именно на основе применения сравнительноправового метода из всего многообразия юридических норм, действующих в сфере труда и социаль-
1 См.: Гусов К.Н., Лютов Н.Л. Международное трудовое право. М., 2013. С. 497—513; Лушников А.М., Лушнико-ва М.В. Курс трудового права: в 2 т. М., 2009. Т. 1. С. 847—878.
2 См. подробнее: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.
3 Информационный бюллетень Международной Ассамблеи государств-участников СНГ. 2007. № 39.
Лушникова М.В. Влияние процессов правовой глобализации на стратегию...
421
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
ного обеспечения в различных странах, вычленяются те, которые могут «по логике вещей и здравому смыслу претендовать на универсальность»1.
Таким образом, в условиях глобализации возрастает значение сравнительно-правовых методов в реализации интеграционной функции международного права, которая сопрягается с функцией заимствования и даже частично с ней совпадает. Относительно международного уровня можно говорить о трех типах заимствования: а) имплементация в национальное законодательство норм ратифицированных международных договоров, а равно общепризнанных принципов и норм международного права; б) рецепция правовой терминологии и отдельных норм не ратифицированных международных договоров; в) учет норм рекомендательных актов международного права. Поскольку международное трудовое право достаточно «мягкое», содержит много диспозитивных норм, то оно оставляет простор для национального законодателя.
Внутренние (национальные) пределы заимствования международного и зарубежного опыта правового регулирования трудовых отношений в Российской Федерации, на наш взгляд, определяются:
а) отраслевыми принципами, императивными нормами национального трудового права, которые, должны соответствовать общепризнанным принципам и нормам международного права, международным ратифицированным договорам;
б) соотношением «сил» социальных партнеров, согласованием их интересов в реализации государственной политики в сфере занятости.
В последнем случае весьма показательной является законотворческая практика по разработке и принятию российского законодательства о заемном труде с учетом зарубежного и международного опыта.
В настоящее время в законодательстве зарубежных стран сложились две основные модели правового регулирования трудовых договоров с заемными работниками. Первая модель, назовем американской (или англо-саксонской), вторую — европейской (или континентальной). Согласно американской правовой модели трудового договора о заемном труде агентство и организация-пользователь рассматриваются в качестве сонанимателей (совместных работодателей) в отношении конкретного работника. В Великобритании работник «предприятия занятости» (кадрового агентства) имеет право на равное обращение с другими работниками только после 12 недель занятости на соответствующем месте. При этом за услуги по трудоустройству предприятия брать плату не могут, за исключением узкоспециальных случаев (актеры, спортсмены, модели и др.). Директива ЕС 2008/104/ЕС привела к изменениям как в британском законодательстве, так и в судебной практике. В целом в странах с англо-саксонской правовой системой регулирование заемного труда отличается существенным своеобразием2.
Европейская практика признает работодателем в трехсторонних отношениях по заемному труду агентство, которое заключает трудовой договор с работником. При этом между агентством и организацией-пользователем заключается гражданско-правовой договор, а между заемным работником и агентством — трудовой. Гражданско-правовой договор является основанием передачи части прав и обязанностей работодателя организации-пользователю. Например, важной особенностью правового регулирования заемного труда в Нидерландах является то, что объем прав работника увеличивается по мере увеличения периода занятости на основе заемного труда, а по истечении определенного периода работы (1 года) согласно закону работнику необходимо предложить бессрочный трудовой договор. Законодательство Нидерландов устанавливает и так называемый принцип равного режима условий оплаты труда. По общему правилу, агентство заемного труда должно выплачивать заемному работнику заработную плату и иные выплаты в том же размере, что и работникам, занятым на таких же или схожих должностях (работах) в организации- пользователе3.
Отметим, что в Нидерландах частные службы занятости трудоустраивают ищущих работу, только тогда, когда государственные службы занятости не предоставили соискателю подходящей работы и пришли к выводу о невозможности его трудоустройства.
Почти во всех странах установлен предельный срок работы заемного работника на организацию-пользователя: во Франции, по общему правилу, до 6 месяцев, в ФРГ— 9 месяцев, в Испании— 6 месяцев, в Японии и Нидерландах— 1 год. По истечению этого срока у работника возникает право на заключение бессрочного трудового договора с организацией-пользователем.
При этом требования к частным агентствам занятости (агентство заемного труда, лизинговые агентства) достаточно жесткие. Только в редких случаях (Франция, Испания) такой деятельностью могут заниматься физические лица, а также кооперативы и государственные организации, содействующие обеспечению занятости. Во всех странах установлено обязательное государственное лицензирование кадровых агентств, условиями которого является наличие определенного уставного капитала, соблюдение требований к организационной структуре, наличие в штате подготовленных специа-
1 См.: Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005. С. 12.
2 См.: ЧерняеваД.В. Трудовые отношения в странах англо-саксонского права. М., 2010. С. 70—74.
3 См. подробнее: Хоуверзейл М. Правовое регулирование заемного труда в Нидерландах // Трудовое право России и Евросоюза. М., 2012. С. 246—265.
Юридическая техника. 2015. № 9
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
листов и др. При этом лицензия носит, как правило, срочный характер и может быть отозвана при нарушении агентством трудового законодательства.
Таким образом, в современном трудовом законодательстве стран Запада договоры о заемном (лизинговом) труде получили легализацию. Отношения между работником и лизинговым агентством, между работником и предприятием-пользователем регулируется трудовым законодательством. Трудовой договор, заключаемый между работником и лизинговым агентством, включает условие о выполнении различных по своему характеру работ в фирмах- клиентах агентства1.
В Г осударственной Думе РФ достаточно долго шла работа над подготовкой законопроекта «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам». Еще в 2004 году была подготовлена и опубликована концепция правового регулирования заемного труда2. В целом она соответствовала нормам Конвенции МОТ № 181 «О частных агентствах занятости» (1997 г.), которая до настоящего времени так и не ратифицирована Российской Федерацией.
17 мая 2004 года Комитетом Государственной Думы по труду и социальной политике были проведены Парламентские слушания на тему «О перспективах ратификации Конвенции МОТ № 181 1997 года о частных агентствах занятости и о концепции регулирования заемного труда». Примечательно, что вопрос о ратификации ставился еще в 2004 году, однако с того времени никаких шагов в этом направлении не было принято.
Между тем к 2010 году общие подходы к заемному труду претерпели определенные изменения. Свидетельством этого стал проект федерального закона № 451173-5, который предлагал совокупность мер, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров, в том числе путем использование механизмов заемного труда. Он предусматривал запрет заемного труда: «Организации по содействию в трудоустройстве населения, в том числе негосударственные, не вправе заключать с лицами, ищущими работу, трудовые договоры с целью передачи (предоставления) их для использования их личного труда другим организациям или индивидуальным предпринимателям». Названный законопроект был поддержан стороной общероссийских объединений профсоюзов Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. В то время как сторона общероссийских объединений работодателей той же Российской трехсторонней комиссии не поддержала данный законопроект. Этот законопроект вызвал достаточно оживленную критику.
Наконец, преодолев первое и второе чтение, был принят компромиссный Закон от 5 мая 2014 года № 116-ФЗ3. Согласно этому закону, с одной стороны, с 1 января 2016 года заемный труд запрещается, что отвечает требованиям профсоюзов, с другой, легализуется деятельность по предоставлению труда работников (персонала), на чем настаивали объединения работодателей. Между тем данный закон вызывает ряд вопросов в контексте рассматриваемых нами проблем.
Отметим, что заемный труд признан на уровне МОТ, ЕС, регламентируется во всех экономически развитых странах, а императивно запрет на его применение существует только в ряде развивающихся стран, например, Намибии. В РФ вводится запрет заемного труда, при этом под заемным трудом понимается «труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического или юридического лица, не являющегося работодателем данного работника». В то же время ТК РФ вводит новый вид трудового договора — договор о предоставлении работников (персонала), который по своей сути является заемным трудом по европейской модели. По этому договору исполнитель (частное агентство занятости) направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения ими определенных их трудовыми договорами функций. При этом трудовые отношения между этими работниками и частным агентством занятости не прекращаются, а трудовые отношения между этим работником и принимающей стороной (заказчиком) не возникают.
С учетом опыта европейских стран к частным агентствам занятости российский законодатель предъявляет целый ряд требований. Это, в частности, обязательная аккредитация, наличие уставного капитала в размере не менее 1 млн. рублей, отсутствие задолженности по налогам и сборам в бюджеты бюджетной системы РФ, наличие у руководителя агентства высшего образования и стажа работы в области трудоустройства не менее двух лет в последние три года. Таким образом, обеспечивается надзор государства за деятельностью частных агентств занятости (лизинговых агентств).
Договор о предоставлении персонала в отличие от заемного труда по российскому законодательству может быть заключен только в определенных законом случаях: при направлении сотрудников к физическим лицам в целях личного обслуживания, по ведению домашнего хозяйства; при предоставлении сотрудников для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми в соответствии с законодательством РФ сохраняется рабочее место и др. Более того, закон со-
1 См.: Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество). М., 2003. С. 103—112.
2 См.: Концепция правового регулирования заемного труда // Хозяйство и право. 2004. № 2. С. 52—60; №3. С. 40—48.
3 Российская газета. 2014. 7 мая.
Лушникова М.В. Влияние процессов правовой глобализации на стратегию...
423
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
держит запреты заключения таких договоров для замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны; для замены работников принимающей стороны, которые отказались выполнять свои трудовые обязанности в связи с задержкой им заработной платы на срок более 15 дней и др. Тем самым обеспечивается содействие сохранению занятости постоянных работников предприятий-пользователей и недопущении их вытеснения заемными работниками.
И последнее. Закон обеспечивает равенство трудовых прав постоянных работников и работников, работающих по трудовому договору о предоставлении персонала. Им гарантируются условия оплаты труда не ниже, чем у постоянных работников, которые имеют такую же квалификацию и выполняют аналогичные трудовые функции, условия охраны и безопасности труда.
Как видим, заимствование зарубежного опыта в виде «европейской модели» заемного труда осуществлялось с учетом мнения социальных партнеров, согласования интересов профсоюзов и работодателей в применении заемного труда. Более того, такая практика соответствует и нормам международного трудового права. Следует отметить, что процесс международно-правовой регламентации заемного труда шел от его отрицания, запрета до легализации в определенных пределах. Между тем этот процесс нельзя назвать завершенным. Известно, что еще в Версальском договоре о создании МОТ (1919 г.) прозвучал принцип «труд не является товаром». В этой связи МОТ рекомендовал государствам-участникам в соответствии с потребностями того времени сохранять монополию государства на трудоустройство работников (конвенция МОТ №2 «О безработице» 1919 г.). Принятие в 1933 году Конвенции МОТ № 34 о платных бюро найма стало «первой ласточкой» в признании важности деятельности частных агентств на рынке труда, однако их деятельность так и не была легализована. Затем принимается более гибкая Конвенция № 96 о платных бюро по найму 1949 года, которая предоставляла государствам две возможности — либо постепенно запретить, либо строго регулировать деятельность частных агентств, включая ежегодное лицензирование и надзор за деятельностью агентств. Однако эта конвенция регулировала только два вида деятельности частных агентств занятости: рекрутинг и трудоустройство. Широкое распространение во многих развитых странах форм заемного труда, появление агентств, которые не только выполняли роль посредника на рынке труда, но и выступали в роли формального работодателя заемных работников. Вышеназванная Конвенция не содержала ответов на многие вопросы, продиктованные новыми видами трехсторонних отношений при заемном труде.
В качестве ответа на изменившиеся экономические реалии МОТ принимает новую Конвенцию № 181 «О частных агентствах занятости» 1997 года. Наряду с регулированием деятельности частных агентств по трудоустройству и рекрутингу работников названная Конвенция также затрагивает общие правила регулирования отношений, складывающихся между организацией-пользователем заемного труда, агентством и работником. Конвенция призывает государства обеспечить адекватную защиту работников, нанятых частными агентствами занятости, разграничить обязательства организаций-пользователей и агентств и обеспечить реализацию коллективных трудовых прав заемных работников. При этом Конвенция ограничивается общими принципами правового регулирования заемного труда, предоставляя право установления государствам-участникам конкретных правовых форм заемного труда в национальном законодательстве, однако ее ратифицировали до настоящего времени всего 23 государства, в число которых Россия не входит. В этой связи об имплементации норм международного права говорить не приходится, хотя о некотором заимствовании в части запретов говорить можно. Кроме того, Конвенция №181 в категорической форме не запрещает использовать заемных работников для замены бастующих, что только рекомендуется в Рекомендации МОТ №188 «О частных агентствах занятости» (1997 г.). Не содержит конвенция и общего принципа запрета дискриминации заемных работников по сравнению с постоянными, хотя и предусматривает бесплатность услуг частных агентств занятости.
Принятая в ноябре 2008 года на уровне Европейского союза Директива 2008/104/ЕС о труде в агентствах временной занятости предписывала завершить ее реализацию для государств-членов ЕС на внутригосударственном уровне к концу 2011 года. В ней последовательно проводятся требования одинакового положения для постоянных и заемных работников, а дискриминация заемных работников запрещена. Однако закреплено право государств ЕС после консультаций на национальном уровне с представителями профсоюзов и работодателей заключать социально-партнерские соглашения, предусматривающие возможность отклонения от принципа равного обращения. Реализация этой директивы идет сложно и до настоящего времени не завершена1.
В заключение отметим, что стратегия заимствования международного и зарубежного опыта правового регулирования трудовых отношений представляет собой во многом именно методологическую проблему, связанную с определением типа заимствования и его пределов. «Мягкость» международного трудового права и разнородность зарубежного опыта правового регулирования трудовых отношений оставляет простор для законодателя и социальных партнеров в выборе оптимальной модели с учетом национальных особенностей с условием эффективной адаптации норм международного права и зарубежного законодательства к отечественным реалиям.
1 См. об этом также: Гусов К.Н., Лютов Н.Л. Международное трудовое право. М., 2012. С. 395—401.
Юридическая техника. 2015. № 9