пїњ

¬ли€ние процессов правовой глобализации на стратегию заимствовани€ международного и зарубежного опыта правового регулировани€ трудовых отношений

¬џ—“”ѕЋ≈Ќ»я Ќј  –”√Ћќћ —“ќЋ≈
ћ.¬. Ћушникова
Ћушникова ћарина ¬ладимировна Ч доктор юридических наук, профессор кафедры трудового и финансового права, заместитель декана по науке юридического факультета ярославского государственного университета им. ѕ.√. ƒемидова
¬ли€ние процессов правовой глобализации на стратегию заимствовани€ международного и зарубежного опыта правового регулировани€ трудовых отношений
— учетом того, что –осси€ позиционирует себ€ как часть мирового сообщества, на повестке дн€ все острее встает вопрос заимствовани€ международного и зарубежного опыта правового регулировани€, в том числе в сфере трудовых отношений. “ака€ постановка вопроса становитс€ до известной степени неизбежной в услови€х нарастани€ процессов правовой глобализации. »менно данный процесс определ€ет предпосылки возрастани€ роли международного (и до известной степени наднационального) права, а также заимствовани€ международного и зарубежного опыта правового регулировани€ трудовых отношений на уровне национального законодательства.
ќтметим, что современна€ российска€ наука относительно поздно обратилась к проблемам методологии сравнительного трудового права, причем наиболее подробно данна€ проблематика освещена в учебной литературе1. —равнительное правоведение дает возможность установить, каким образом решаетс€ одна и та же правова€ проблема на международном уровне и в разных странах, позвол€ет учитывать как позитивный опыт, который может быть позаимствован, так и негативный, который следует иметь в виду и не допускать в своей юридической практике. »зучение зарубежного опыта, как справедливо отмечал ».я.  иселев, Ч это своего рода суррогат эксперимента, который в праве в чистом виде невозможен; оно позвол€ет выделить аспекты, которые могут быть адаптированы в процессе национального правотворчества2.
— учетом этого, стратегической задачей €вл€етс€ отбор положительных моделей правового регулировани€ трудовых отношений или их отдельных элементов. ¬ нашу задачу входит формулировка стратегических и тактических положений относительно проблем такого заимствовани€.
1. «аимствовани€ в правовой системе происход€т в форме рецепции. Ќо элементы правового заимствовани€ должны быть адаптированы к услови€м соответствующего государства. ѕравова€ рецепци€ может приобретать различные формы и варьироватьс€ в зависимости от глубины (степени) заимствовани€ элементов национальных правовых систем других стран или международной правовой системы. «аимствоватьс€ могут юридическа€ техника, отдельные нормы права, правовые институты, юридическа€ практика, а также правовые идеи. Ёти заимствовани€ могут носить глубокий характер и приводить к принципиальному изменению правовой культуры конкретного государства. “ак, например, рецепци€ в постсоветский период правовой идеи (ценности) Ч гарантий прав человека и гражданина, универсализаци€ прав человека, воплотилась в положени€х  онституции –‘, котора€ провозгласила высшей ценностью человека, его права и свободы, однако результативность правовой рецепции в значительной части зависела и зависит от уровн€ социально-экономического, политического развити€ государства, правового менталитета и др. ¬ насто€щее врем€ особа€ роль в реализации этой правовой идеи в нашем социально-трудовом законодательстве отводитс€ ≈вропейскому —уду по правам человека и Ёкономическому —уду —Ќ√.
2. ѕомимо общих методологических проблем компаративистики, дл€ трудового права в части заимствовани€ характерна и отраслева€ специфика.
Ч “рудовое право €вл€етс€ наиболее, если можно так выразитьс€, Ђнациональнымї, жестко встроенным в систему общественных отношений, касающимс€ в той или иной степени практически всего трудоспособного населени€.
ќбща€ и политическа€ культура, менталитет, исторические традиции и особенности религиозных воззрений оказывают на его развитие и формирование гораздо большее вли€ние, чем на другие отрасли права, как например, уголовное или финансовое. ѕо степени Ђнациональностиї с трудовым правом может соперничать, веро€тно, только семейное право. ¬се это пр€мо вли€ет на процессы за-
1 —м.:  иселев ».я. —равнительное трудовое право. ћ., 2005;  иселев ».я., Ћушников ј.ћ. “рудовое право –оссии и зарубежных стран. ћеждународные нормы труда. ћ., 2008; Ћушникова ћ.¬., Ћушников ј.ћ. ћеждународное и сравнительное трудовое право и право социального обеспечени€. ћ., 2011; и др.
2 —м.  иселев ».я. —равнительное трудовое право. ћ., 2005. —. 11.
ёридическа€ техника. 2015. ћ 9
¬џ—“”ѕЋ≈Ќ»я Ќј  –”√Ћќћ —“ќЋ≈
имствовани€, создает дл€ него своеобразные социальные пределы. ¬ этой св€зи можно говорить не только о заимствовании, но и об адаптации, приспособлении его к реали€м конкретной страны.
Ч “рудовое право непосредственно зависит от уровн€ развити€ и типа экономики, причем эта зависимость не только сугубо материальна€.
≈стественно, это касаетс€ размера заработной платы, в том числе минимального размера оплаты труда, оплаты труда за работу в услови€х, отклон€ющихс€ от нормальных, гарантийных и компенсационных выплат и др. ќднако экономические реалии определ€ют и продолжительность рабочего времени (не всегда в пользу уменьшени€), времени отдыха (обычно в сторону увеличени€, но с вариаци€ми), содержание трудового договора (традиционно в сторону расширени€ усмотрени€ сторон) и др.
ѕримечательно, что существенные изменени€ в развитии трудового права обычно инициируютс€ именно экономическими изменени€ми (отказ от социалистического типа ведени€ хоз€йства, формирование постиндустриальной экономики и др.). Ќапомним, что само трудовое право стало продуктом развити€ капиталистической экономики на определенном ее этапе. ¬ этой св€зи дл€ стран, переход€щих к новым типам ведени€ хоз€йства, становитс€ актуальным заимствование соответствующих им типов трудовых отношений. Ќапример, современное рыночное хоз€йство невозможно без развити€ и правовой регламентации гибких (нетипичных) трудовых отношений и соответствующего заимствовани€ правовых конструкций у более экономически развитых стран1.
Ч –азличи€ между трудовым правом государств с романо-германской и англо-саксонской правовыми системами настолько велико, что проблема заимствовани€ в этой части имеет скорее теоретический характер, за исключением незначительных сегментов.
ѕри этом в рамках романо-германской правовой системы сформировалось весьма специфическое скандинавское (северное) трудовое право, а английское и американское трудовое право идут достаточно обособленными пут€ми. ѕри этом отсутствие формального делени€ на отрасли в англосаксонской правовой системе делает ситуацию почти тупиковой. “ак, относительно недавно, с 19 €нвар€ 2013 года прин€то решение о возобновлении чемпионата Ќациональной хоккейной лиги (Ќ’Ћ). Ёто событие было сопр€жено с коллективными переговорами, локаутом, профсоюзами, угрозой забастовки, наконец, с заключением коллективного договора, основным пунктом которого был потолок и размеры заработной платы хоккеистов.  азалось бы, типичный коллективный трудовой спор в рамках трудового права с точки зрени€ представителей континентальной ≈вропы. ќднако дл€ американских юристов это вообще не вопрос, хот€ в научном, но не прикладном аспекте можно говорить о трудовом законодательстве или спортивном праве. ƒл€ представителей трудового права государств с романо-германской правовой системой трудно пон€ть американскую доктрину Ђнайма по желаниюї, позвол€ющую увольн€ть работника в любое врем€ без вс€кого основани€, без выходного пособи€ и даже без объ€снени€ причины. “рудно пон€ть и статус Ђджентльменских соглашенийї коллективных договоров в ¬еликобритании, которые, однако, как правило, неукоснительно исполн€ютс€. —уществовавшее до 2008 года австралийское индивидуальное Ђсоглашение на рабочих местахї, не €вл€ющеес€ трудовым договором, но заключаемое между работником и работодателем, вообще не вписываетс€ в общеприн€тую систему нормативных и правоприменительных актов о труде. —воеобразной Ђзагадкойї остаетс€ и то, как в ƒании при минимуме законодательных актов о труде, в том числе определ€ющих минимальные стандарты труда, эти самые стандарты определ€ютс€ на таком уровне, о котором только мечтают работники в государствах с существенно более развитым трудовым законодательством.
Ѕолее того, именно между учеными, представл€ющими государства с романо-германской и анг-ло- саксонской правовыми система сложились разночтени€ по поводу социального назначени€ и сущности трудового права. ’арактерно, что некоторые представители  анады и —Ўј высказывают мнение о коренной трансформации трудового права, об утрате им социальной (защитной) функции и даже гр€дущем исчезновение трудового права2. ¬ такой ситуации заимствовать что-либо сложно.
Ч ќтнесение трудовых прав к числу прав второго поколени€, позитивных по своей природе, ставит их закрепление в значительной степени в зависимость от воли законодател€.
Ётим они отличаютс€ от естественных по своей природе политических, гражданских и отчасти экономических прав. ¬ сочетании с Ђм€гкостьюї международного трудового права это приводит к тому, что проблемы заимствовани€ приобретают в значительной степени усмотренческий характер, имеют значительную не только правовую, но и политическую составл€ющую. ¬ол€ законодател€ в сфере правового регулировани€ трудовых отношений определ€етс€ Ђсоотношением силї социаль-
1 —м: Ћушников ј.ћ., Ћушникова ћ.¬.  урс трудового права: в 2 т. ћ., 2009. “. 1. —. 714Ч735.
2 —м.: –ынок труда в XXI веке: в поисках гибкости и защиты: сб. научн. тр. ¬ильнюс, 2011 (на рус., англ. и лит. €зыке); The idea of Labour Law. Oxford, 2011; –азвитие законодательства о труде и социальном обеспечении: сборник научных трудов. ’арьков, 2012 (на укр. и рус. €зыке)); и др. “радиционные взгл€ды на защитную функцию трудового права высказали бельгиец –. Ѕланпейн, немец ћ. ¬айсс, литовец “. ƒавупис и др. ѕротивоположна€ позици€ выражена канадцем √. јртурсом, американцем ј.’айдом и др.
Ћушникова ћ.¬. ¬ли€ние процессов правовой глобализации на стратегию...
419
¬џ—“”ѕЋ≈Ќ»я Ќј  –”√Ћќћ —“ќЋ≈
ных партнеров (прежде всего профсоюзов, с одной стороны, и работодателей, их объединений Ч сдругой). —огласно “рудовому кодексу –‘ (ст. 351) органы социального партнерства участвуют в формировании и реализации государственной политики в сфере труда. ѕроекты законодательных актов в сфере труда направл€ютс€ на рассмотрение в соответствующие комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (соответствующим профсоюзам (объединени€м профсоюзов) и объединени€м работодателей). –ешени€ соответствующих комиссий по регулированию социальнотрудовых отношений или мнени€ их сторон (заключени€ соответствующих профсоюзов и объединений работодателей) по направленным им проектам законодательных актов подлежат об€зательному рассмотрению органами государственной власти, принимающими указанные акты. “аким образом, нормативные правовые акты в сфере труда принимаютс€ на основе согласовани€ интересов социальных партнеров и государства.
¬се вышеперечисленное делает необходимым распределение акцентов между нормативным и социологическим (функциональным) сравнением. ѕервое означает юридический догматический анализ, сопоставление сходных правовых норм и нормативных правовых актов.   сожалению, в отношении трудового права он не создает даже частичной картины правовой действительности. ‘ункциональное (социологическое) сравнение охватывает более широкий, чем нормативное сравнение, круг вопросов. Ётот способ предполагает вы€вление социальной проблемы, сравнение вариантов решени€ этой проблемы в законодательстве различных стран, анализ практики применени€ правовых средств в процессе решени€ этой проблемы с учетом исходных социальных и экономических условий, эффективность этих правовых средств. Ќормативное и функциональное сравнение должно примен€тьс€ в единстве, обеспечива€ таким инструментарием результативность сравнительно-правовых исследований, однако именно социологическое (функциональное) сравнение позвол€ет сделать вывод о возможности заимствовани€ норм международного и зарубежного трудового права.
Ќеобоснованное копирование той или иной правовой модели, котора€ эффективна в какой-либо стране, может не дать ожидаемого результата. Ќапример, «акон –‘ Ђќ пор€дке разрешени€ коллективных трудовых споровї (1995 г., ныне отменен) представл€л собой несочетаемое объединение положений о принудительности примирительно-посреднических процедур и добровольности исполнени€ решений, прин€тых в процессе этих процедур. ѕри этом добровольное исполнительное производство рассчитано на вли€тельные, обладающие опытом борьбы профсоюзы (как в јнглии) и хорошо организованные союзы работодателей, и сильное государство Ч участник социального партнерства (как в —Ўј, Ўвеции и др.). Ёффективность этого закона была весьма незначительной, так как дл€ реализации его положений должна сформироватьс€ национальна€ система социального партнерства. ѕеренима€ мировой опыт, следует учитывать, что право будет действовать эффективно тогда, когда созданы услови€ дл€ адаптации этого опыта с учетом сложившихс€ в государстве правовых традиций, самобытности правовой культуры и т. д.
ѕримеров правовой рецепции зарубежного юридического опыта современна€ российска€ практика также знает немало. “ак, во многих западных странах, в частности и во ‘ранции, проводитс€ политика по социальной адаптации граждан путем не только совершенствовани€ системы трудоустройства, но и оказани€ помощи отдельным гражданам в их интеграции в трудовую де€тельность на основе заключенных с ними контрактов социальной адаптации. Ёта юридическа€ практика в насто€щее врем€ довольно успешно используетс€ субъектами –оссийской ‘едерации.
ѕримером относительно удачных рецепций можно считать включение в “рудовой кодекс –‘ раздела 2 Ђ—оциальное партнерство в сфере трудаї и главы 14 Ђ«ащита персональных данных работникаї1. Ќапомним, что право на защиту персональных данных €вл€етс€ производным от права человека на невмешательство в личную жизнь. ѕоследнее пр€мо закреплено во ¬сеобщей декларации прав человека 1948 года (ст. 12), ѕакте ќќЌ о гражданских и политических правах 1966 года (ст. 17) и  онвенции —овета ≈вропы (—≈) о защите прав человека и основных свобод 1950 года (ст. 8), которые €вл€ютс€ дл€ –оссии юридически об€зательными. ќднако непосредственно проблемы персональных данных они не затрагивают.
≈динственным юридически об€зывающим международным договором –‘ в этом контексте €вл€етс€  онвенци€ —≈ Ђќ защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данныхї 1981 года. ќна была ратифицированна€ –оссийской ‘едерацией2. ќдним из последствий данной ратификации стало прин€тие ‘едерального закона от 27 июл€ 2006 года є 152-‘« Ђќ персональных данныхї3 и р€да других федеральных нормативных правовых актов. ¬ данном случае можно говорить
1 —м. подробнее: Ћушников ј.ћ. ѕерсональные данные как вид информации в трудовом праве: проблемы теории и практики // «акон. 2011. є 10. —. 46Ч57; Ћушников ј.ћ., Ћушникова ћ.¬. »нформаци€ и персональные данные в сфере трудовых отношений //  адровик. 2013. є 6. —. 19Ч24; и др.
2 ‘едеральный закон от 19 декабр€ 2005 г. є 160-‘« // —обрание законодательства –‘. 2005. є 52, ч. 1, ст. 5573.
3 –оссийска€ газета. 2006. 29 июл€ (в ред. ‘едерального закона от 25 июл€ 2011 г. є 261-‘«).
ёридическа€ техника. 2015. є 9
¬џ—“”ѕЋ≈Ќ»я Ќј  –”√Ћќћ —“ќЋ≈
об имплементации некоторых норм  онвенции 1981 года как в российское законодательство, так и подзаконные акты1. ¬ этой св€зи не будет преувеличением сказать, что по€вление в “рудовом кодексе –‘, прин€том 30 декабр€ 2001 года, главы 14 “  –‘ Ђ«ащита персональных данных работникаї было осуществлено под вли€нием вышеназванных международных актов. Ѕолее скромное значение имело изучение зарубежного опыта правового регулировани€ персональных данных, однако он оказалс€ настолько разнороден и своеобразен, что говорить о его заимствовании достаточно сложно.
“аким образом, правова€ рецепци€ Ч это процесс заимствовани€ национальной правовой системой правовых ценностей, норм, институтов, процедур, иных иностранных и международных элементов правовых систем с учетом уровн€ экономического и социального развити€ государства, его исторических традиций, правового менталитета, правовой культуры.
¬заимное изучение правового опыта зарубежных стран, заимствование лучших решений, усвоение и использование международно-правового опыта, позвол€ют не только решить проблемы совершенствовани€ национального законодательства о труде, но и способствует, в конечном итоге, процессу сближени€ (гармонизации) и унификации законодательств различных стран.
“аким образом, относительно зарубежного уровн€ можно говорить о двух типах заимствовани€: а) рецепци€ терминологии, научных конструкций и пон€тийного аппарата, норм, сформулированных и прин€тых в зарубежной науке и законодательстве, однако в данном случае следует говорить скорее о приспособлении зарубежного опыта к национальным реали€м, то есть о его адаптации; б) учет зарубежного опыта, который в данном случае служит скорее ориентиром.
«аимствование и интеграци€ как функции сравнительного трудового права. ќчевидно, международна€ унификаци€ и гармонизаци€ права Ч одна из ведущих проблем сравнительного правоведени€. Ёто своеобразное взаимное или договорное заимствование. Ќеслучайно ё.ј.“ихомиров рассматривает нормы международных организаций и межгосударственных объединений в качестве своего рода общего знаменател€, как ускорител€ сближени€ национальных правовых систем2. »нтегрирующа€ роль международного трудового права про€вл€етс€ в следующих формах.
¬о-первых, на основе сравнительно-правового анализа национальных правовых систем проводитс€ согласование научно-правовых концепций, политических программ сближени€ (гармонизации) национального законодательства о труде и социальном обеспечении. Ќапример, ћежпарламентской јссамблеей государств-участников —Ќ√ постановлением от 31 ма€ 2007 года є 28-6 была прин€та  онцепци€ формировани€ правовых основ и механизмов реализации социального государства в странах содружества. ќна охватывает вопросы координации де€тельности государств в сферах зан€тости населени€, охраны труда, совершенствовани€ системы социального страховани€ и здравоохранени€ и др.
¬о-вторых, одним из инструментов гармонизации и унификации законодательства выступает разработанное на основе сравнительного правоведени€ международное модельное законодательство о зан€тости, социальном партнерстве и др. “ака€ практика имеет место, например, в рамках —Ќ√, ≈врјзЁ—.
Ќапример, одной из тенденций развити€ правового механизма социального партнерства в названных странах €вл€етс€ их ориентаци€ на унифицированные на уровне международно-правовых стандартов модели социального партнерства. “ак, дл€ стран —Ќ√ в этой роли выступает ћодельный закон о социальном партнерстве, прин€тый на двадцать седьмом пленарном заседании ћежпарламентской јссамблеи государств-участников —Ќ√ (постановление є 27-14 от 16 но€бр€ 2006 года)3.
«акон определ€ет организационные, правовые и экономические основы функционировани€ системы социального партнерства как важнейшего механизма регулировани€ социально-трудовых и св€занных с ними экономических отношений, цели, принципы, уровни, формы социального партнерства, основные права социальных партнеров: на информацию, коллективные переговоры и др. ƒл€ европейских стран, а также –оссийской ‘едерации особую роль играет ≈вропейска€ социальна€ ’арти€ (1996 г., пересмотренна€). —тороны названной ’артии признают в качестве целей своей политики создание условий, обеспечивающих осуществление основных трудовых прав и принципов, в том числе право работников и работодателей на объединение, право на коллективные переговоры и коллективные действи€ по защите своих прав, право на информацию и консультации. Ёти права составл€ют €дро правового механизма социального партнерства.
¬-третьих, международно-правовые стандарты труда, которые содержатс€ в международноправовых договорах, актах ќќЌ, ћќ“, —овета ≈вропы и др., составл€ют императивную основу международной гармонизации и унификации. ћеждународные стандарты трудовых прав Ч продукты сопоставлени€ законодательства и опыта различных стран. »менно на основе применени€ сравнительноправового метода из всего многообрази€ юридических норм, действующих в сфере труда и социаль-
1 —м.: √усов  .Ќ., Ћютов Ќ.Ћ. ћеждународное трудовое право. ћ., 2013. —. 497Ч513; Ћушников ј.ћ., Ћушнико-ва ћ.¬.  урс трудового права: в 2 т. ћ., 2009. “. 1. —. 847Ч878.
2 —м. подробнее: “ихомиров ё.ј.  урс сравнительного правоведени€. ћ., 1996.
3 »нформационный бюллетень ћеждународной јссамблеи государств-участников —Ќ√. 2007. є 39.
Ћушникова ћ.¬. ¬ли€ние процессов правовой глобализации на стратегию...
421
¬џ—“”ѕЋ≈Ќ»я Ќј  –”√Ћќћ —“ќЋ≈
ного обеспечени€ в различных странах, вычлен€ютс€ те, которые могут Ђпо логике вещей и здравому смыслу претендовать на универсальностьї1.
“аким образом, в услови€х глобализации возрастает значение сравнительно-правовых методов в реализации интеграционной функции международного права, котора€ сопр€гаетс€ с функцией заимствовани€ и даже частично с ней совпадает. ќтносительно международного уровн€ можно говорить о трех типах заимствовани€: а) имплементаци€ в национальное законодательство норм ратифицированных международных договоров, а равно общепризнанных принципов и норм международного права; б) рецепци€ правовой терминологии и отдельных норм не ратифицированных международных договоров; в) учет норм рекомендательных актов международного права. ѕоскольку международное трудовое право достаточно Ђм€гкоеї, содержит много диспозитивных норм, то оно оставл€ет простор дл€ национального законодател€.
¬нутренние (национальные) пределы заимствовани€ международного и зарубежного опыта правового регулировани€ трудовых отношений в –оссийской ‘едерации, на наш взгл€д, определ€ютс€:
а) отраслевыми принципами, императивными нормами национального трудового права, которые, должны соответствовать общепризнанным принципам и нормам международного права, международным ратифицированным договорам;
б) соотношением Ђсилї социальных партнеров, согласованием их интересов в реализации государственной политики в сфере зан€тости.
¬ последнем случае весьма показательной €вл€етс€ законотворческа€ практика по разработке и прин€тию российского законодательства о заемном труде с учетом зарубежного и международного опыта.
¬ насто€щее врем€ в законодательстве зарубежных стран сложились две основные модели правового регулировани€ трудовых договоров с заемными работниками. ѕерва€ модель, назовем американской (или англо-саксонской), вторую Ч европейской (или континентальной). —огласно американской правовой модели трудового договора о заемном труде агентство и организаци€-пользователь рассматриваютс€ в качестве сонанимателей (совместных работодателей) в отношении конкретного работника. ¬ ¬еликобритании работник Ђпредпри€ти€ зан€тостиї (кадрового агентства) имеет право на равное обращение с другими работниками только после 12 недель зан€тости на соответствующем месте. ѕри этом за услуги по трудоустройству предпри€ти€ брать плату не могут, за исключением узкоспециальных случаев (актеры, спортсмены, модели и др.). ƒиректива ≈— 2008/104/≈— привела к изменени€м как в британском законодательстве, так и в судебной практике. ¬ целом в странах с англо-саксонской правовой системой регулирование заемного труда отличаетс€ существенным своеобразием2.
≈вропейска€ практика признает работодателем в трехсторонних отношени€х по заемному труду агентство, которое заключает трудовой договор с работником. ѕри этом между агентством и организацией-пользователем заключаетс€ гражданско-правовой договор, а между заемным работником и агентством Ч трудовой. √ражданско-правовой договор €вл€етс€ основанием передачи части прав и об€занностей работодател€ организации-пользователю. Ќапример, важной особенностью правового регулировани€ заемного труда в Ќидерландах €вл€етс€ то, что объем прав работника увеличиваетс€ по мере увеличени€ периода зан€тости на основе заемного труда, а по истечении определенного периода работы (1 года) согласно закону работнику необходимо предложить бессрочный трудовой договор. «аконодательство Ќидерландов устанавливает и так называемый принцип равного режима условий оплаты труда. ѕо общему правилу, агентство заемного труда должно выплачивать заемному работнику заработную плату и иные выплаты в том же размере, что и работникам, зан€тым на таких же или схожих должност€х (работах) в организации- пользователе3.
ќтметим, что в Ќидерландах частные службы зан€тости трудоустраивают ищущих работу, только тогда, когда государственные службы зан€тости не предоставили соискателю подход€щей работы и пришли к выводу о невозможности его трудоустройства.
ѕочти во всех странах установлен предельный срок работы заемного работника на организацию-пользовател€: во ‘ранции, по общему правилу, до 6 мес€цев, в ‘–√Ч 9 мес€цев, в »спанииЧ 6 мес€цев, в японии и ЌидерландахЧ 1 год. ѕо истечению этого срока у работника возникает право на заключение бессрочного трудового договора с организацией-пользователем.
ѕри этом требовани€ к частным агентствам зан€тости (агентство заемного труда, лизинговые агентства) достаточно жесткие. “олько в редких случа€х (‘ранци€, »спани€) такой де€тельностью могут заниматьс€ физические лица, а также кооперативы и государственные организации, содействующие обеспечению зан€тости. ¬о всех странах установлено об€зательное государственное лицензирование кадровых агентств, услови€ми которого €вл€етс€ наличие определенного уставного капитала, соблюдение требований к организационной структуре, наличие в штате подготовленных специа-
1 —м.:  иселев ».я. —равнительное трудовое право. ћ., 2005. —. 12.
2 —м.: „ерн€еваƒ.¬. “рудовые отношени€ в странах англо-саксонского права. ћ., 2010. —. 70Ч74.
3 —м. подробнее: ’оуверзейл ћ. ѕравовое регулирование заемного труда в Ќидерландах // “рудовое право –оссии и ≈вросоюза. ћ., 2012. —. 246Ч265.
ёридическа€ техника. 2015. є 9
¬џ—“”ѕЋ≈Ќ»я Ќј  –”√Ћќћ —“ќЋ≈
листов и др. ѕри этом лицензи€ носит, как правило, срочный характер и может быть отозвана при нарушении агентством трудового законодательства.
“аким образом, в современном трудовом законодательстве стран «апада договоры о заемном (лизинговом) труде получили легализацию. ќтношени€ между работником и лизинговым агентством, между работником и предпри€тием-пользователем регулируетс€ трудовым законодательством. “рудовой договор, заключаемый между работником и лизинговым агентством, включает условие о выполнении различных по своему характеру работ в фирмах- клиентах агентства1.
¬ √ осударственной ƒуме –‘ достаточно долго шла работа над подготовкой законопроекта Ђќ защите прав работников, нанимаемых частными агентствами зан€тости с целью предоставлени€ их труда третьим лицамї. ≈ще в 2004 году была подготовлена и опубликована концепци€ правового регулировани€ заемного труда2. ¬ целом она соответствовала нормам  онвенции ћќ“ є 181 Ђќ частных агентствах зан€тостиї (1997 г.), котора€ до насто€щего времени так и не ратифицирована –оссийской ‘едерацией.
17 ма€ 2004 года  омитетом √осударственной ƒумы по труду и социальной политике были проведены ѕарламентские слушани€ на тему Ђќ перспективах ратификации  онвенции ћќ“ є 181 1997 года о частных агентствах зан€тости и о концепции регулировани€ заемного трудаї. ѕримечательно, что вопрос о ратификации ставилс€ еще в 2004 году, однако с того времени никаких шагов в этом направлении не было прин€то.
ћежду тем к 2010 году общие подходы к заемному труду претерпели определенные изменени€. —видетельством этого стал проект федерального закона є 451173-5, который предлагал совокупность мер, преп€тствующих уклонению работодателей от заключени€ трудовых договоров, в том числе путем использование механизмов заемного труда. ќн предусматривал запрет заемного труда: Ђќрганизации по содействию в трудоустройстве населени€, в том числе негосударственные, не вправе заключать с лицами, ищущими работу, трудовые договоры с целью передачи (предоставлени€) их дл€ использовани€ их личного труда другим организаци€м или индивидуальным предпринимател€мї. Ќазванный законопроект был поддержан стороной общероссийских объединений профсоюзов –оссийской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. ¬ то врем€ как сторона общероссийских объединений работодателей той же –оссийской трехсторонней комиссии не поддержала данный законопроект. Ётот законопроект вызвал достаточно оживленную критику.
Ќаконец, преодолев первое и второе чтение, был прин€т компромиссный «акон от 5 ма€ 2014 года є 116-‘«3. —огласно этому закону, с одной стороны, с 1 €нвар€ 2016 года заемный труд запрещаетс€, что отвечает требовани€м профсоюзов, с другой, легализуетс€ де€тельность по предоставлению труда работников (персонала), на чем настаивали объединени€ работодателей. ћежду тем данный закон вызывает р€д вопросов в контексте рассматриваемых нами проблем.
ќтметим, что заемный труд признан на уровне ћќ“, ≈—, регламентируетс€ во всех экономически развитых странах, а императивно запрет на его применение существует только в р€де развивающихс€ стран, например, Ќамибии. ¬ –‘ вводитс€ запрет заемного труда, при этом под заемным трудом понимаетс€ Ђтруд, осуществл€емый работником по распор€жению работодател€ в интересах, под управлением и контролем физического или юридического лица, не €вл€ющегос€ работодателем данного работникаї. ¬ то же врем€ “  –‘ вводит новый вид трудового договора Ч договор о предоставлении работников (персонала), который по своей сути €вл€етс€ заемным трудом по европейской модели. ѕо этому договору исполнитель (частное агентство зан€тости) направл€ет временно своих работников с их согласи€ к заказчику дл€ выполнени€ ими определенных их трудовыми договорами функций. ѕри этом трудовые отношени€ между этими работниками и частным агентством зан€тости не прекращаютс€, а трудовые отношени€ между этим работником и принимающей стороной (заказчиком) не возникают.
— учетом опыта европейских стран к частным агентствам зан€тости российский законодатель предъ€вл€ет целый р€д требований. Ёто, в частности, об€зательна€ аккредитаци€, наличие уставного капитала в размере не менее 1 млн. рублей, отсутствие задолженности по налогам и сборам в бюджеты бюджетной системы –‘, наличие у руководител€ агентства высшего образовани€ и стажа работы в области трудоустройства не менее двух лет в последние три года. “аким образом, обеспечиваетс€ надзор государства за де€тельностью частных агентств зан€тости (лизинговых агентств).
ƒоговор о предоставлении персонала в отличие от заемного труда по российскому законодательству может быть заключен только в определенных законом случа€х: при направлении сотрудников к физическим лицам в цел€х личного обслуживани€, по ведению домашнего хоз€йства; при предоставлении сотрудников дл€ временного исполнени€ об€занностей отсутствующих работников, за которыми в соответствии с законодательством –‘ сохран€етс€ рабочее место и др. Ѕолее того, закон со-
1 —м.:  иселев ».я. Ќовый облик трудового права стран «апада (прорыв в постиндустриальное общество). ћ., 2003. —. 103Ч112.
2 —м.:  онцепци€ правового регулировани€ заемного труда // ’оз€йство и право. 2004. є 2. —. 52Ч60; є3. —. 40Ч48.
3 –оссийска€ газета. 2014. 7 ма€.
Ћушникова ћ.¬. ¬ли€ние процессов правовой глобализации на стратегию...
423
¬џ—“”ѕЋ≈Ќ»я Ќј  –”√Ћќћ —“ќЋ≈
держит запреты заключени€ таких договоров дл€ замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны; дл€ замены работников принимающей стороны, которые отказались выполн€ть свои трудовые об€занности в св€зи с задержкой им заработной платы на срок более 15 дней и др. “ем самым обеспечиваетс€ содействие сохранению зан€тости посто€нных работников предпри€тий-пользователей и недопущении их вытеснени€ заемными работниками.
» последнее. «акон обеспечивает равенство трудовых прав посто€нных работников и работников, работающих по трудовому договору о предоставлении персонала. »м гарантируютс€ услови€ оплаты труда не ниже, чем у посто€нных работников, которые имеют такую же квалификацию и выполн€ют аналогичные трудовые функции, услови€ охраны и безопасности труда.
 ак видим, заимствование зарубежного опыта в виде Ђевропейской моделиї заемного труда осуществл€лось с учетом мнени€ социальных партнеров, согласовани€ интересов профсоюзов и работодателей в применении заемного труда. Ѕолее того, така€ практика соответствует и нормам международного трудового права. —ледует отметить, что процесс международно-правовой регламентации заемного труда шел от его отрицани€, запрета до легализации в определенных пределах. ћежду тем этот процесс нельз€ назвать завершенным. »звестно, что еще в ¬ерсальском договоре о создании ћќ“ (1919 г.) прозвучал принцип Ђтруд не €вл€етс€ товаромї. ¬ этой св€зи ћќ“ рекомендовал государствам-участникам в соответствии с потребност€ми того времени сохран€ть монополию государства на трудоустройство работников (конвенци€ ћќ“ є2 Ђќ безработицеї 1919 г.). ѕрин€тие в 1933 году  онвенции ћќ“ є 34 о платных бюро найма стало Ђпервой ласточкойї в признании важности де€тельности частных агентств на рынке труда, однако их де€тельность так и не была легализована. «атем принимаетс€ более гибка€  онвенци€ є 96 о платных бюро по найму 1949 года, котора€ предоставл€ла государствам две возможности Ч либо постепенно запретить, либо строго регулировать де€тельность частных агентств, включа€ ежегодное лицензирование и надзор за де€тельностью агентств. ќднако эта конвенци€ регулировала только два вида де€тельности частных агентств зан€тости: рекрутинг и трудоустройство. Ўирокое распространение во многих развитых странах форм заемного труда, по€вление агентств, которые не только выполн€ли роль посредника на рынке труда, но и выступали в роли формального работодател€ заемных работников. ¬ышеназванна€  онвенци€ не содержала ответов на многие вопросы, продиктованные новыми видами трехсторонних отношений при заемном труде.
¬ качестве ответа на изменившиес€ экономические реалии ћќ“ принимает новую  онвенцию є 181 Ђќ частных агентствах зан€тостиї 1997 года. Ќар€ду с регулированием де€тельности частных агентств по трудоустройству и рекрутингу работников названна€  онвенци€ также затрагивает общие правила регулировани€ отношений, складывающихс€ между организацией-пользователем заемного труда, агентством и работником.  онвенци€ призывает государства обеспечить адекватную защиту работников, нан€тых частными агентствами зан€тости, разграничить об€зательства организаций-пользователей и агентств и обеспечить реализацию коллективных трудовых прав заемных работников. ѕри этом  онвенци€ ограничиваетс€ общими принципами правового регулировани€ заемного труда, предоставл€€ право установлени€ государствам-участникам конкретных правовых форм заемного труда в национальном законодательстве, однако ее ратифицировали до насто€щего времени всего 23 государства, в число которых –осси€ не входит. ¬ этой св€зи об имплементации норм международного права говорить не приходитс€, хот€ о некотором заимствовании в части запретов говорить можно.  роме того,  онвенци€ є181 в категорической форме не запрещает использовать заемных работников дл€ замены бастующих, что только рекомендуетс€ в –екомендации ћќ“ є188 Ђќ частных агентствах зан€тостиї (1997 г.). Ќе содержит конвенци€ и общего принципа запрета дискриминации заемных работников по сравнению с посто€нными, хот€ и предусматривает бесплатность услуг частных агентств зан€тости.
ѕрин€та€ в но€бре 2008 года на уровне ≈вропейского союза ƒиректива 2008/104/≈— о труде в агентствах временной зан€тости предписывала завершить ее реализацию дл€ государств-членов ≈— на внутригосударственном уровне к концу 2011 года. ¬ ней последовательно провод€тс€ требовани€ одинакового положени€ дл€ посто€нных и заемных работников, а дискриминаци€ заемных работников запрещена. ќднако закреплено право государств ≈— после консультаций на национальном уровне с представител€ми профсоюзов и работодателей заключать социально-партнерские соглашени€, предусматривающие возможность отклонени€ от принципа равного обращени€. –еализаци€ этой директивы идет сложно и до насто€щего времени не завершена1.
¬ заключение отметим, что стратеги€ заимствовани€ международного и зарубежного опыта правового регулировани€ трудовых отношений представл€ет собой во многом именно методологическую проблему, св€занную с определением типа заимствовани€ и его пределов. Ђћ€гкостьї международного трудового права и разнородность зарубежного опыта правового регулировани€ трудовых отношений оставл€ет простор дл€ законодател€ и социальных партнеров в выборе оптимальной модели с учетом национальных особенностей с условием эффективной адаптации норм международного права и зарубежного законодательства к отечественным реали€м.
1 —м. об этом также: √усов  .Ќ., Ћютов Ќ.Ћ. ћеждународное трудовое право. ћ., 2012. —. 395Ч401.
ёридическа€ техника. 2015. є 9

пїњ